Verbod op neven­werkzaamheden geldig?

Wat was er aan de hand?  

Werkgeefster is een stichting die activiteiten, concerten en uitvoeringen van haar orkest organiseert. Werknemer heeft eerst als remplaçant (tijdelijk vervanger of aanvulling) in het orkest van werkgeefster gewerkt. Na het winnen van het “proefspel” (de sollicitatieprocedure) heeft werkgeefster een arbeidsovereenkomst aangeboden aan werknemer voor een jaar. Met de bedoeling om de arbeidsovereenkomst daarna te verlengen voor onbepaalde tijd.

Werknemer was op het moment van het proefspel ook al in dienst bij een ander orkest. Tijdens de onderhandelingen over de arbeidsovereenkomst heeft de werkgever aangegeven dat het combineren van de twee dienstbetrekkingen, c.q. het spelen voor twee orkesten, niet toegestaan is. Tijdens de arbeidsovereenkomst van een jaar, heeft werkgeefster de andere dienstbetrekking bij het andere orkest getolereerd. Dit echter wel met de vermelding dat het hebben van een tweede dienstbetrekking bij een vaste aanstelling bij werkgeefster wel verboden zal zijn.

Per 1 augustus 2021 hebben partijen uiteindelijk een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten, waardoor werknemer een vaste aanstelling in het orkest heeft gekregen. Partijen zijn bij deze arbeidsovereenkomst nogmaals overeengekomen dat het verboden is voor werknemer om bij een ander orkest in dienst te zijn. Wanneer werknemer dit wel doet, zal dit een grondslag voor de beëindiging van het dienstverband van werknemer bij werkgeefster opleveren.  De tekst van het beding van het verbod op nevenwerkzaamheden luidt als volgt:

• 8.1 De werknemer moet voor het verrichten van nevenactiviteiten, die de belangen van de werkgever zouden kunnen schaden of die de werknemer zouden kunnen beletten de uit zijn voortvloeiende verplichtingen tegenover de werkgever na te komen, de instemming hebben van de werkgever (…)
  ‍
• 8.2 Het is werkgever bekend dat werknemer bij ondertekening van deze arbeidsovereenkomst werkzaamheden verricht in dienst van en/of ten behoeve van het [orkest]. Werkgever heeft met deze nevenwerkzaamheden ingestemd onder de in dit artikel genoemde voorwaarden.
  ‍
• 8.3 Partijen komen overeen dat het werknemer in beginsel niet is toegestaan:
  ‍
  - voor een andere werkgever, zijnde het [orkest[ en/of enig ander orkest, werkzaam te zijn op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd,
  ‍
  - en/of bij een andere werkgever werkzaam te zijn (direct of indirect via uitzending) op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd,  teneinde de functie van musicus uit te voeren.
  ‍
• 8.4 Partijen zijn het erover eens dat dergelijke nevenactiviteiten, niet tijdelijk van aard, de belangen van werkgever zouden kunnen schaden en/of werknemer zouden kunnen beletten de uit zijn arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen tegenover werkgever correct, zorgvuldig, volledig en tijdig na te komen.
  ‍
• 8.5 Partijen komen overeen dat dit verbod ten aanzien van het [orkest] geldt vanaf een nader te bepalen tijdstip, (…).
  ‍
• 8.7 Het door de werknemer aangaan of continueren van een dienstverband voor onbepaalde tijd, met het [orkest], na het verstrijken van de in dit artikel genoemde termijn zonder instemming van werkgever, en/of het op enigerlei andere wijze werkzaam en/of handelen in strijd met dit nevenactiviteitenbeding, levert een redelijke grond op in de zin van de wet voor beëindiging van het dienstverband met de werkgever.

Werknemer heeft ervoor gekozen om de dienstbetrekking bij het andere orkest, zonder instemming van werkgeefster, toch te behouden, waardoor hij in strijd handelt met het verbod op nevenwerkzaamheden uit de arbeidsovereenkomst met werkgeefster. Werkgeefster is daarom een procedure gestart bij de rechtbank, waarbij werkgeefster de kantonrechter heeft verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De kantonrechter heeft bij haar uitspraak van 16 november 2022 het verzoek van de werkgeefster toegewezen en heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden wegens het verwijtbare handelen van de werknemer. Werknemer is vervolgens tegen deze uitspraak bij het Gerechtshof Den Bosch in hoger beroep gegaan.

Het oordeel van het Gerechtshof

Het Gerechtshof stelt dat voor de werking van het beding van het verbod op nevenwerkzaamheden, het vereist is dat er een gerechtvaardigde objectieve reden bestaat voor dit verbod. Het Gerechtshof stelt dat het bij de beoordeling hiervan gaat om de vraag of de werkgeefster voldoende belang heeft bij het verbod op nevenwerkzaamheden voor de werknemer.

Vaststaat dat de arbeidsomvang van de dienstbetrekking van werknemer bij werkgeefster 75% van een fulltime dienstverband is, zijnde 30 uur in de week, en de omvang van de dienstbetrekking van werknemer bij het andere orkest 65% van een fulltime dienstverband is, zijnde 26 uur in de week. Het totale aantal uren van 56 uur in de week bedraagt meer dan het overeenkomstig het CAO toegestane aantal uren, zijnde 40 uren in de week, en is dus in strijd met het CAO en de Arbeidstijdenwet. Werkgeefster beargumenteert dat zij daarom een voldoende belang heeft bij het verbod op nevenwerkzaamheden. Volgens werkgeefster is het hebben van twee dienstverbanden met deze omvang namelijk een te zware wissel die op de werknemer en de rest van het orkest trekt. Daarbij wil de werkgeefster niet de verantwoordelijkheid dragen in het geval werknemer door de overtreding van de Arbeidstijdenwet iets overkomt.

Het Gerechtshof heeft beoordeeld dat de werkgeefster hierdoor een voldoende belang heeft voor een gerechtvaardigd verbod op nevenwerkzaamheden.

Conclusie

In deze uitspraak is bepaald dat een overtreding van de Arbeidstijdenwet een voldoende belang is voor de werkgever om een verbod op nevenwerkzaamheden te rechtvaardigen. Wij adviseren om als werkgever ten alle tijden een nevenwerkzaamhedenbeding op te nemen in de arbeidsovereenkomst. Vervolgens is het aan de rechter om te oordelen of in een specifieke situatie het belang voor het verbod op nevenwerkzaamheden voldoende is, of niet.

Heb je vragen of advies nodig over dit onderwerp? Onze specialisten Ali Arslan en Lot Hirdes helpen je graag verder.