Contracteren met de overheid: aandacht voor de bevoegdheidsverdeling

Daarbij geldt op grond van de Gemeentewet dat (i) de gemeente als rechtspersoon contractspartij is (ii) het college van B&W bevoegd is te besluiten tot het aangaan van de overeenkomst en (iii) de burgemeester de overeenkomst ondertekent (hij vertegenwoordigt de gemeente in en buiten rechte). Uit de Gemeentewet volgt geen verplichte instemming door de gemeenteraad. Kortom: net als dat bij een BV de bestuurder  bevoegd is tot het sluiten van overeenkomsten, is dat bij de gemeente het college van B&W (evt. nadat de gemeenteraad daarover is ingelicht en haar wensen en bedenkingen heeft geuit).

In de praktijk zit echter de betreffende ambtenaar aan tafel en is het college van B&W niet of beperkt op de hoogte van de onderhandelingen. Dit heeft in beginsel tot gevolg dat er geen overeenkomst tot stand kan komen totdat de noodzakelijke besluitvorming op basis van de Gemeentewet heeft plaatsgevonden. Slechts in uitzonderlijke gevallen kan ook zonder uitdrukkelijke besluitvorming van het college van B&W een overeenkomst tot stand komen (‘opgewekte schijn’).

Verder kan het zijn dat in de overeenkomst een contractueel voorbehoud is opgenomen inhoudende de instemming van de gemeenteraad. In dat geval is de gemeente niet gauw gebonden als de instemming van de gemeenteraad ontbreekt. Men mag er niet op vertrouwen dat de handelingen van het college van B&W de instemming van de gemeenteraad hebben, indien dat vertrouwen niet mede wordt ontleend aan toedoen van de gemeenteraad zelf. Denk daarom van tevoren goed na of een voorbehoud van instemming van de gemeenteraad gewenst is.