Interne draagplicht bij concernfinanciering
Concernfinanciering (het verkrijgen en gebruiken van financiële middelen binnen een groep van ondernemingen) is niet meer weg te denken voor de financiering van de activiteiten binnen een groep. Vaak zien we dat de moeder het krediet krijgt als schuldenaar en dat zij het krediet vervolgens doorleent aan de dochtervennootschappen. Daar tegenover staat dat de bank altijd voldoende zekerheden wil hebben voor de terugbetaling van het krediet. Het is daarom gebruikelijk dat de dochtervennootschappen meetekenen en daardoor ook hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de nakoming van de verplichtingen van de moeder tegenover de bank.
Hoofdelijke aansprakelijkheid
Het gevolg daarvan is dat zowel de moeder als dochtervennootschappen ieder zelfstandig tegenover de bank verplicht is om de volledige schuld te voldoen. De bank kan zelf kiezen wij zij aanspreekt. Stel dat de bank één van de twee dochtervennootschappen aanspreekt, dan zijn de andere dochtervennootschap en de moeder ook bevrijd tegenover de bank.
Interne draagplicht
Omdat het onwenselijk is dat één van de hoofdelijk aansprakelijke vennootschappen de gehele schuld moet voldoen en de anderen helemaal niets, is in de wet een bepaling opgenomen waarin de interne draagplicht is geregeld. Dat betekent dat iedere hoofdelijk aansprakelijke vennootschap in de schuld moet bijdragen voor het deel dat haar aangaat. Betaalt één van de hoofdelijk aansprakelijke vennootschappen meer dan dat haar in onderlinge verhouding binnen de groep aangaat, dan kan zij voor het meerdere de andere hoofdelijk aansprakelijke vennootschappen binnen de groep aanspreken (in dit geval de moeder en de andere dochtervennootschap).
Bepaling van schuldendeel
Het is al langer bekend dat voor de vraag welk deel van de schuld de betreffende vennootschap aangaat, relevant is wie het krediet heeft gebruikt of beschikking over heeft gehad en alle andere relevante omstandigheden van het geval. Nog niet zo lang geleden heeft de Hoge Raad bepaald dat daarbij betekenis kan toekomen aan het feit dat de andere vennootschap direct of indirect profijt heeft gehad van het krediet.
Praktijkvoorbeeld
Een voorbeeld daarvan is dat als de dochtervennootschap die de gehele schuld aan de bank heeft voldaan vervolgens failliet gaat, dan zal de curator voor het meerdere dan het deel dat de gefailleerde dochtervennootschap aangaat de moeder en de andere dochtervennootschap aanspreken. Als de moeder met het krediet een pand heeft gekocht, dan zal de curator zich op het standpunt stellen dat de gehele schuld in de onderlinge verhouding de moeder aangaat omdat zij het krediet volledig heeft gebruikt. Die stelling is te volgen. De situatie wordt echter anders als het pand vervolgens aan de gefailleerde dochtervennootschap is verhuurd tegen voordelige en niet-marktconforme tarieven. Dan heeft de gefailleerde dochtervennootschap immers indirect profijt daarvan gehad en gaat de schuld haar ook voor een deel aan.
Afspraken maken
Het is duidelijk dat deze beoordeling niet eenvoudig is. Deze lastige situatie is echter te voorkomen. Uit de literatuur en rechtspraak volgt namelijk dat de hoofdelijk aansprakelijke vennootschappen de mogelijkheid hebben om zelf afspraken te maken over de interne draagplicht. Daarin hebben de vennootschappen in beginsel alle vrijheid. Het is dus verstandig om bij het aangaan van het krediet na te denken over de interne draagplicht en daarover ook afspraken te maken in de leningsovereenkomst.
Advies nodig over concernfinanciering?
Wil je als ondernemer een concernfinanciering aangaan? Wij denken graag met je mee. Neem gerust contact op met een van onze specialisten Hasan Kaya, Jelle Damstra of Ali Arslan.
